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曲靖市中級法院發布民營企業法律風險防控提示
2019-06-03 15:54:30   來源:   

曲靖市中級人民法院民營企業法律風險防控提示書

前  言

 
  黨的十九大報告中,習近平總書記再次重申堅持“兩個毫不動搖”,提出要支持民營企業發展、加強對中小企業創新支持,進一步激發和保護企業家精神,把發展經濟的著力點放在實體經濟上來。而目前我市的民營企業發展遇到不少困難和問題,這些困難和問題成因是多方面的,是外部因素和內部因素、客觀原因和主觀原因等多重矛盾問題導致的結果。其中,法律風險是民營經濟在生產經營中必然要面對和防范的。發布民營企業法律風險防控提示書,是曲靖法院學習貫徹習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神,落實曲靖市委推動民營經濟發展壯大的具體舉措之一,有利于民營企業加強自我風險防控,也有利于曲靖法院在案件辦理中準確適用法律,共同努力構建穩定、公平、透明的法治化營商環境。

   一、訂立合同時的注意事項

1、無合同不交易
風險點:經濟形勢變化導致部分企業不能正常履約,少數企業會利用企業之間合同手續上的欠缺逃避違約責任。完備的書面合同對于保證交易安全乃至維系與客戶之間的長久關系十分重要。
建議:盡可能與客戶簽署一式多份的書面合同,保持多份合同內容的完全一致并妥善保存。

2、有行動必留痕
風險點:實踐中,部分公司企業缺少警惕意識,往往以口頭達成的協議作為憑據與對方發生經濟往來,最后導致貨款難以收回。
建議:妥善保管對于證明雙方之間合同具體內容具有證明力的下述資料:與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、匯款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料。在合同履行過程中雙方變更合作約定,包括數量、價款、交貨、付款期限的,也要留下書面憑證。

3、慎用善用公章
風險點:部分企業在公章使用過程中,蓋章人員對公章管理不嚴、對騎縫章的加蓋認識不足、方法不對。
建議:完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章并緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害您的權益。

4、慎用授權文書
風險點:企業業務人員對外簽約時需要授權,實踐中部分業務人員以公司授權文書進行授權范圍外的其他行為,最后由公司承擔不利后果。
建議:在有關介紹信、授權委托書、合同等文件上盡可能明確詳細地列舉授權范圍,以避免不必要的爭議。業務完成后盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。

5、內設機構簽訂合同可能無效
風險點:在一些大型活動中,主辦方以某某辦公室名義簽訂合同,這種情況下企業應特別謹慎。內設機構本身不具有合同主體資格,很可能導致合同無效。
建議:如果遇到上述情況,請一定要讓對方的公司或法定代表人簽字蓋章。

6、資格審查要從嚴
風險點:法律對某些行業的從業資格做了限制性規定,如廣告企業必須要有廣告經營許可證,印刷企業必須要有出版物印制許可證,醫藥企業必須要有相應的國家藥品生產或經營許可證等,機械制造業生產壓力容器要有生產許可證,不具有相應的資質證書可能對合同效力產生影響。
建議:簽訂合同前,一定要注意審查對方的從業資格。

7、離職通知相關客戶
風險點:企業業務人員離開企業后,因客戶不知道該事實,而繼續與該業務人員發生交易,由此給企業帶來不必要的糾紛。
建議:在與離職人員辦理交接手續的同時,向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知,告知客戶業務人員離職情況。

8、撤銷問題合同注意時效
風險點:市場交易中,對方簽署合同時可能存在欺詐、脅迫行為,或者您事后發現簽署合同時對合同內容有重大誤解,或者您認為合同權利義務安排顯失公平的,您可以請求法院撤銷合同。
建議:在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權,否則您將失去請求法院撤銷合同的權利。當然,您在撤銷權行使期限內提出的請求是否能得到法院支持還將取決于您所舉證據是否充分。

9、注意定金條款
風險點:簽訂合同時為了確保合同履行而要求對方交付定金的行為,實踐中,經常會出現“訂金”、“保證金”等字樣,并且在合同中沒有明確表述一旦對方違約將不予返還、一旦己方違約將雙倍返還的內容。
建議:由于“定金”具有特定法律含義,請您務必注明“定金”字樣。

10、保證條款要明確
風險點:公司業務往來常常涉及到以保證的方式提供擔保,但因協議中未明確表述為由保證人為債務的履行提供保證擔保的意思,而使用的是“負責解決”、“負責協調”等含義模糊的表述,法院無法認定保證合同成立。
建議:在與相關客戶簽署保證合同時請務必表述為由保證人為債務的履行提供保證擔保的明確意思。

11、注意保證性質
風險點:企業為了業務也可能需要向他人提供保證擔保。因為沒有明確約定保證期間而產生爭議,或者因為未明確保證方式(一般保證或連帶保證)導致必須承擔連帶責任保證。
建議:無論您是債權人還是保證人,建議在簽署保證合同時一定要寫明保證期間起止點。保證期間的約定不能早于或者等于主債務履行期間,因為法律會將此視為沒有約定,直接規定保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。如保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,法律也視為約定不明,直接規定保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。保證方式也請務必書寫清楚,是一般保證還是連帶保證。

12、注意保證時效
風險點:以保證方式提供擔保,是有一定的保證期間的。在保證期間內的債權才會受到法律的保護。如果沒有在保證期間內行使權利,保證人將免除債權人的擔保責任。
建議:如果您是債權人,采取“一般保證”方式的保證合同所擔保的債務到期后沒有償還的,請務必在保證期間內向債務人和保證人提起訴訟或者仲裁。采取“連帶保證”方式的保證合同擔保的債務到期后沒有償還的,請務必在保證期間內以可以證明的有效方式向保證人明確要求其立即履行擔保義務。

13、抵押經登記有效
風險點:企業業務涉及到需要對方提供抵押擔保的,僅有抵押合同而沒有辦理登記手續將可能導致權益無法得到有效保障。不必要的拖延和耽擱將可能使您的權利滯后于在您之前辦理登記手續的其他企業。
建議:在簽署抵押合同時立即與您的客戶到有關登記機關辦理登記手續。如果您的客戶在簽署抵押合同后拖延、拒絕協助您辦理抵押登記手續的,請在對方辦理抵押手續后再履行主合同義務。

14、質押要轉移占有
風險點:企業業務需要對方提供質押擔保的,僅僅簽署質押合同而沒有實際占有質押物的,法院將無法支持質權人實現質押權的請求。委托第三方監管機構代為監管的,因沒有簽署監管協議或是沒有在監管協議中約定當出質人無力支付監管費用時,質物該如何處置,導致監管機構對質物行使留置權,或要求解除監管協議。
建議:在簽署合同時立即與客戶辦理質押擔保物或者權利憑證的交接手續。委托第三方監管機構代為監管的,建議由質權人、出質人、監管機構三方簽署監管協議,在監管協議中明確,監管費用由出質人支付,監管機構不得以出質人未支付監管費用為由要求解除監管協議,監管費用在債權人處置質物實現債權時優先支付給監管人。

二、合同履行過程中的注意事項

15、企業換人不影響合同
風險點:企業和客戶之間訂立的合同如果不存在違反法律、行政法規的強制性規定、損害社會公共利益等情形,即為受法律保護的有效合同,雙方有義務嚴格遵循約定,全面履行合同。無論是單位改變名稱、企業股權易手,還是法定代表人、負責人、經辦人變更,都不能成為不履行合同的理由,這也是維系您和企業商業信譽的重要保證。

16、接受多種形式的矛盾解決方式
風險點:經濟形勢的變化往往導致貨物市場價格發生劇烈波動,由此產生諸多爭議和矛盾,全部訴至法院,既費時費力又難以保證訴訟結果。
建議:不要輕易選擇主動違約、解除合同、或者提起訴訟等方式解決糾紛,與客戶平等協商、尋找雙方都能接受的解決方案更加有利于減少損失。即便是在訴訟程序之中,接受法院主持下的調解將也更加有助于企業利益的保護。不主動尋求和解,一味等待裁決不一定最符合您的利益。

17、付款方式須可靠
風險點:現代社會的付款方式具有多樣性,現金支付因其簡單、迅速的優點,仍有一定的市場占有率,但也有其弊端,難以固定證據。
建議:當您在確定付款方式時,無論您是付款方還是收款方,除了金額較小的交易外,請盡量通過銀行結算,現金結算必須開具收據,載明經辦人、金額等信息,以免不必要的麻煩。

18、驗收異議及時提
風險點:購進貨物是企業經營的日常業務,出于怕麻煩或是盲目信任對方等原因,拖延耽擱驗收貨物,最終導致喪失索賠權。
建議:及時驗收貨物,發現貨物不符合合同約定的,請務必在合同約定的期限內盡快以書面方式向對方明確提出異議。

19、商業秘密要保護
風險點:企業在磋商、履行合同過程中,經常不可避免地接觸到交易伙伴的商業信息甚至是商業秘密,保守秘密既是道德義務,也是法律義務。
建議:請在磋商、履行合同乃至履行完畢后務必不要泄露或者使用這些信息,否則將可能承擔相應責任。

20、合理行使不安抗辯權
風險點:部分企業在履行合同過程中,發現對方存在喪失履行合同義務能力的可能性,便直接通知對方解除合同或者直接拒絕履行己方義務而引發糾紛。
建議:在合同履行過程中,如果有確切證據證明對方經營狀況嚴重惡化、轉移財產或者抽逃資金以逃避債務、喪失商業信譽、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的,可以及時通知對方中止履行您依照合同約定應當先履行的義務,等待對方提供適當擔保。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,方才可以解除合同。

21、解除異議及時提
風險點:企業經營過程中,也可能會收到客戶發來的解除合同的通知,如果對此不予理睬,待約定的異議期限屆滿,則法院將無法支持您的異議請求。
建議:一旦您的客戶通知您解除合同而您對此存在異議,如果合同中約定了異議期限,請您務必在約定期限內向對方以書面方式提出。

22、對方違約也須適當防止損失擴大
風險點:實踐中,部分守約方對違約方造成的損失,采取消極對待的方式,放任損失擴大,以為擴大的損失也應由違約方承擔,結果法院對擴大損失部分的賠償請求不予支持。
建議:如果客戶違約,不管是什么理由,企業也應該及時采取措施,防止損失擴大,由此產生的合理費用將由違約方承擔。

23、訴訟時效內必須有動作
風險點:客戶拖欠貨款現象在企業經營過程中時有發生,部分企業出于維系與客戶關系等因素不愿意采取提起訴訟、仲裁等措施解決糾紛,導致訴訟時效屆滿,喪失勝訴權。
建議:關于訴訟時效的規定,《民法總則》第一百八十八條規定,向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的,依照其規定。為了保護您的權利不至于因為時間流逝而喪失,您可以在訴訟時效期間屆滿前以向對方發送信件或者數據電文等可以證明您主張權利的有效方式進行處理。您的信件中務必要有催請盡快支付拖欠貨款的內容。

三、企業治理方面的注意事項

24、股東出資不實承擔連帶責任
風險點:企業注冊資本的真實與充足不僅有利于保護您的客戶利益,更與企業及股東的切身利益密切相關。企業注冊資本虛假、或者在經營過程中被抽逃,將使企業股東喪失有限責任制度的保護而可能被卷入債權人提起的訴訟中。
建議:全面履行出資義務,降低連帶清償責任或補充賠償責任風險。

25、其它股東出資不實被牽連
風險點:部分企業在經營過程中或許會與他人共同對外投資設立新企業,因合作伙伴沒有履行投資義務,在新企業對外負債的情況下,原企業也需要就合作伙伴的過錯向債權人承擔責任,盡管其在對外承擔責任后可以向合作伙伴追討,但這無疑增加了原企業的經營風險。
建議:為了所投資企業的利益,也為了您的切身利益,嚴格關注合作伙伴是否履行了投資義務。

26、設立公司須真實簽名
風險點:設立公司時的登記手續較為繁雜,部分股東出于節約時間或減少成本等因素的考量,會委托他人代為簽名,導致公司股權陷入紛爭。
建議:務必親自簽署公司章程等法律文件,嚴防他人代為簽名。

27、隱名股東風險大
風險點:目前,隱名股東現象在實踐中仍較為普遍。雖然法律并未完全禁止隱名投資,但對隱名投資人的股東資格認定標準要求非常嚴格,且隱名股東資格不能對抗第三人,代持人可以處分股權。
建議:為保護自己的合法權益,盡量不選擇以隱名方式與他人共同設立公司。

28、收購股權須登記
風險點:按照現有法律規定,股權變更在法律上的事實成立必須由相關行政部門辦理相應的變更登記手續,某些企業在實踐中發生了股權變更事實,但沒有辦理工商登記變更手續,因未辦理變更登記不能對抗第三人,故引發不必要的糾紛。
建議:如果貴公司欲向他人收購公司股權,收購合同生效后請務必盡快辦理企業工商登記變更手續,否則可能面臨無法真正獲得股權的風險。

29、轉讓股權需謹慎
風險點:部分公司系采用隱名股東方式經營公司,在轉讓相關股權時,一定要注意以下風險問題:(1)轉讓方是名義股東,如果實際出資人追認的,根據合同法的規定,該轉讓合同應為有效。但若實際出資人不追認,司法實踐中一般按照物權法善意取得制度予以認定——受讓方同時滿足受讓股權時為善意、以合理價格轉讓以及受讓方已在公司股東名冊中予以記載或在公司登記機關辦理了變更登記三個條件的,可以參照適用物權的善意取得制度。否則,按照《公司法解釋三》第26條的規定,實際出資人可請求認定處分股權行為無效。因此,對于受讓方來說,若上述任一條件不滿足,股權轉讓行為就可能會被認定為無效,此外也容易給轉讓方以規避空間,通過后設隱名股東的方式妨礙股權流轉。(2)轉讓方是實際出資人,若名義股東配合且受讓方同意不需進行工商登記變更,則不存在爭議。但若受讓方要求進行工商登記而名義股東不配合的,根據《公司法解釋三》第25條第3款的規定,應先進入顯名化程序,得到其他股東半數以上同意后才能以股東身份維權。換句話說,如果同意股東未及半數則轉讓方無法取得登記股東的身份,受讓方只能通過轉讓合同追究轉讓方的責任。

30、公司章程慎重簽
風險點:公司章程是公司最重要的法律文件之一,對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力,一旦發生爭議,將成為法院判斷各方權利義務關系的主要依據。
建議:在參與制定公司章程時務必仔細衡量,慎重簽署,不建議使用格式文本。

31、勤勉義務要遵守
風險點:公司的控股股東、董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務。
建議:務必遵守公司法及其他法律法規中關于股東及公司其他人員的規定,違反這些規定將可能導致向企業承擔損害賠償責任。

32、中小股東須尊重
風險點:經濟環境變化莫測,需要全體股東同舟共濟,齊心協力。很多公司因為大股東不尊重中小股東造成股東內訌無法正常經營。公司內部爭議容易導致公司治理出現僵局,不僅可能將公司以及股東卷入訴訟,消耗公司的人力、物力,在極端情況下可能導致公司解散。
建議:中小股東與控股股東同樣是企業的投資者,請善待中小股東,尊重他們的參與權、表決權,保障他們的知情權,保護他們的利潤分配權等各種股東權。

33、子母公司賬目須分清
風險點:民營企業大多是從小到大,規模不斷擴張,在一些民營企業家傳統觀念里,每個子公司的錢與人都是其個人的,容易造成旗下子公司之間有大量往來借款、人員身份混同等,稍有不慎,可能會造成母公司子公司之間承擔連帶責任。
建議:將子公司作為獨立個體對待,人員、財務等均與母公司嚴格區分開來,力爭與母公司共同發展進步。

34、按照規定程序解決分歧
風險點:公司不同投資者之間產生分歧十分正常,但部分股東無視公司章程規定的爭議解決程序,沒有妥善履行通知義務,導致股東會、董事會決議被法院撤銷。
建議:嚴格遵循公司章程規定的程序解決爭議。召開股東會前,務必按照公司章程規定的期限、方式與內容通知其他股東,盡可能以磋商的方法化解公司內部分歧。

35、結束經營要清算
風險點:企業投資設立的有限責任公司可能因種種因素需要結束營業。但因部分企業怠于履行清算義務導致公司財產貶值、流失、毀損或者公司帳冊、重要文件等滅失,股東面臨直接承擔公司全部債務的風險;部分股東清算組成員,未將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人,并在規定的報紙公告,導致債權人未及時申報債權而未獲清償的,可能承擔連帶賠償責任。
建議:請務必按期履行投資者的清算義務。按期成立清算組,保持公司主要財產、賬冊、重要文件的完整性,將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人,并在規定報紙上予以公告。

四、企業勞動用工方面的注意事項

36、規章制度討論公示
風險點:企業規章制度的制定、修改必須遵循勞動合同法的民主程序,必須向勞動者公示,內容必須符合法律規定。如果忽略這一點,規章制度將不能作為企業用工管理的依據,企業還會面臨職工隨時要求解除勞動合同并提出經濟補償的風險。
建議:注意保留職代會或者全體職工討論、協商規章制度的書面證據,保留員工手冊簽收記錄、規章制度培訓簽到記錄、規章制度考試試卷等書面證據,證明企業規章制度均系經公示產生,程序上無瑕疵。

37、先訂合同后用工
風險點:部分企業不喜歡或不愿意與職工簽訂勞動合同,導致勞動爭議案件量大幅度增加。如果民營企業不與勞動者簽訂書面勞動合同,勞動者有權請求企業支付雙倍工資。民營企業不與職工簽訂書面勞動合同超過一年,視為與職工訂立無固定期限勞動合同。民營企業不與職工簽訂書面勞動合同,職工可隨時辭職,且不承擔違約責任。
建議:務必樹立先訂合同后用工的觀念,最遲必須在用工之日起一個月內訂立勞動合同;勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續工作的,也應當在一個月內訂立合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的,請保留向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關證據。

38、員工意愿簽訂固定期時保留證據
風險點:部分勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同情形,但其自愿選擇訂立固定期限勞動合同,事后勞動者反悔,以應訂而未訂無固定期限勞動合同為由要求用人單位支付兩倍工資。因用人單位未保留勞動者系自愿選擇簽訂固定期限合同的證據而承擔敗訴風險。
建議:尊重勞動者選擇,在訂立合同時可書面征詢勞動者意見,若其要求訂立固定期限勞動合同的,用人單位應保留勞動者同意的書面證據,避免事后勞動者反悔。

39、服務期協議要留費用憑證
風險點:部分企業對勞動者進行專業技術培訓,特別是出國研修,因未簽訂專門的培訓合同明確雙方權利與義務,導致人才流失后無法獲得補償。此外,用人單位因未能保留培訓費用方面的相關證據,導致勞動爭議案件中敗訴。
建議:對勞動者的專業技術培訓,特別是培訓成本高、提升力度大的培訓,應與勞動者簽訂專項培訓合同,明確雙方的權利義務及違約責任。保留培訓費用方面的相關證據,以避免發生爭議時的舉證困難。

40、合理使用競業限制保護
風險點:高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員是企業的寶貴財富。當今經濟形勢下,企業之間特別是同行企業之間人員跳槽時有發生。對于原企業來說,不僅是人才的流失,更可能是企業客戶的流失,知識產權的被侵害,生產經營局面受損等諸多不利后果。
建議:與離職人員約定保守商業秘密和與知識產權相關的保密事項,同時簽訂競業限制條款,明確競業限制的范圍、地域和期限。注意競業限制期限不得超過二年,在解除或終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。

41、善用綜合計時和不定時
風險點:一般而言,企業安排勞動者加班加點工作的,應支付加班工資。但對由于工作性質、工作崗位的特點需要實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的勞動者,加班工資如何界定?
建議:對需要實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的特殊行業類公司,可及時申請勞動行政部門依法審批。保留經勞動者確認的考勤記錄,避免雙方就加班事實發生爭議時舉證困難。

42、放棄年休留憑證
風險點:安排職工年休假是企業的義務。部分企業因職工年休假的補償問題發生爭議,因用人單位舉證不能而承擔敗訴風險。
建議:如果企業安排職工休年休假,但職工不愿休假的,建議以書面形式通知職工休假,并要求職工以書面方式對是否休假、何時休假予以確認。

43、警惕員工提“被迫解除” 
風險點:部分企業未及時為勞動者繳納社會保險費,勞動者以此為由要求解除勞動合同,甚至要求經濟補償,給企業帶來紛爭。
建議:依法按時足額的為勞動者繳納社會保險費。

44、單方調整須慎重
風險點:企業對勞動者的崗位調整、待遇調整系正?,F象,但因部分企業對此事不重視,缺乏書面記載的變更記錄,導致勞動者與之發生爭議。
建議:變更勞動合同約定的工作崗位、工資報酬等內容時,務必通過書面勞動合同、工資單、崗位變化通知書等書面形式將變更內容予以文字記載,并經勞動者確認,以免發生糾紛時舉證困難。

45、規章設定調崗調薪條件 
風險點:部分企業對職工待遇提升、崗位晉升等事項約定不明,導致勞動者對工作崗位的調整及工資報酬的合法合理性產生異議,雙方發生糾紛。
建議:企業可在規章制度或勞動合同中,對工作崗位、勞動報酬變更的情形與勞動者作出規定或約定。

46、明確界定錄用條件
風險點:部分企業未與勞動者就試用期的期限作出明確約定,試用期間亦未對勞動者的能力予以綜合考評,待試用期滿,發現勞動者不符合公司所需人才類型,欲單方面解約,然此時需支付較高的辭退成本,雙方訴至法院。
建議:建議企業在招聘時,明確界定錄用條件并通過發送聘用函、在勞動合同中約定、在規章制度中規定等方式向勞動者公示錄用條件。因企業在試用期內對勞動者有單方解除權,建議與勞動者明確約定試用期間,并在試用期內嚴格把關,做好考核工作,對不符合錄用條件的勞動者及時解除合同。

47、明確嚴重違紀、量化重大損害情形
風險點:部分勞動者在工作期間,嚴重違紀,給企業帶來重大損害或是其他嚴重影響,但因企業規章制度對此沒有量化規定,導致雙方發生爭議。
建議:在企業的規章制度或員工手冊中對嚴重違紀、重大損害等情形作出明確量化的規定,同時保留職工嚴重違紀、對企業造成重大損害、嚴重影響的事實依據,在勞動者嚴重違反規章制度的情形下行使單方解除權。

48、解雇需有法定理由
風險點:部分企業與勞動者就解除或終止勞動合同的補償問題發生爭議,企業主張不支付任何的經濟補償,勞動者訴至法院,企業敗訴。
建議:企業與勞動者解除勞動合同或勞動合同終止時,應按照法律規定的情形及程序解除或終止,并應當依法及時向勞動者支付經濟補償。

49、員工辭職要規范
風險點:部分勞動者單方解除勞動合同,違反誠實信用原則,給企業造成損失,但企業因舉證不能而敗訴。
建議:企業保障勞動者單方解除勞動合同權利的同時,要注意保留勞動者提交的辭職書等書面證據,以證明勞動者是否依法行使了合同解除權,要規范勞動者的辭職行為。對在勞動合同約定期限屆滿前或約定工作任務完成前解約的勞動者,給企業造成損失的可向其主張賠償直接經濟損失。

五、建設工程施工合同方面的注意事項

50、發包承包工程要合法

風險點:有些企業法治意識淡薄,將工程發包給不具有相應承包資質等級或無資質的承包方,或承包方將資質出借給無資質或資質等級不夠的單位使用收取管理費,或者將其承接的工程違法轉包、非法分包獲取中間利益。實際施工人為獲取更大的利潤空間,往往只能犧牲工程質量,容易引發糾紛,而糾紛產生后,違法發包承包人需要負相應的法律責任。
建議:合法的發包承包工程,避免不必要的糾紛。

51、轉包行為要謹慎
風險點:部分企業違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具有用工主體資格的組織或自然人,該組織或自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的,原轉包企業須當承擔工傷保險待遇賠付責任。
建議:謹慎采用轉包行為,嚴格審查承包人的資質、資格。

52、簽訂合同和結算價款應規范
風險點:部分承包方及實際施工人未簽訂建設工程施工合同,或者合同文本不規范,對主要條款如人工、材料、結算程序、結算人員等約定不明引發糾紛。部分建設工程合同中,公司印章造假情況突出,部分有資質的公司默許無資質的個人或企業違法私刻其印章并以其名義對外承接工程,一旦發生糾紛,印章載明的公司往往以印章并非其公司印章予以否認。部分承包方、實際施工人在簽訂合同和結算時,不注意審查對方的身份和權限,導致簽訂的合同和結算文件對發包方不發生法律效力。
建議:簽訂建設工程施工合同,就施工的主要事項及違約責任予以明確約定;嚴格印章保管制度,杜絕造假;審查對方的身份和權限,為保障自身的合法權益謹慎、細微。

53、證據意識要樹立
風險點:以自然人、個體工商戶和小微企業為主的實際施工人大多數缺乏證據收集意識,對增量工程、工程交付、竣工驗收、結算程序等未及時通過簽證單等書面證據固定,或者對已形成的證據未妥善保管,導致訴訟中舉證困難,權利難以得到有效保護。
建議:樹立證據意識,妥善保管各種往來單據,盡可能在單據上注明時間、金額及其他具體事項,以防爭議發生時舉證不能。

六、企業知識產權保護方面的注意事項

54、研發立項先檢索

風險點:部分企業在產品研發立項前,對已有信息檢索不夠,導致耗盡心力研發出來的成果早已由他人申報知識產權,企業遭受不必要的人力和資金損失。
建議:在產品研發立項前,請務必注意對項目的新穎性、創造性進行實證調研,避免對現有技術或設計重復研發,進而規避研發成果價值不高、投入使用風險較大、開發資源浪費等風險。 

55、研發過程注意保護
風險點:在產品研發過程中,由于研發尚未完成,尚不能申請專利保護,此時若保密措施不足,很容易導致他人利用公司的研究成果搶先完成產品研發,搶先申請專利。
建議:要特別注重對商業秘密的保護,避免他人利用。在產品研發完成后,應及時通過申請專利或采取保密措施進行商業秘密保護,否則將可能導致企業的技術被公開,或被他人搶先申請專利,造成損失。同時,根據不同產品的特點,可以同時考慮采取專利、商標、著作權、知名商品特有包裝、裝潢等方式進行全方位的知識產權保護。 

56、生產過程注意保護
風險點:部分企業過分相信“保密協議”的約束力,對涉密資料及生產現場保密措施不夠,導致公司遭受不必要的損失。
建議:在生產過程中,請注意對涉及商業秘密的技術信息資料以及生產流程加以保護,不要過分相信僅憑“保密協議”即可對員工或其他企業產生足夠的約束力,而應采取切實措施對涉密資料以及生產現場進行保密,比如設置門禁權限、視頻監控、物理隔離等,確保萬無一失;委托他人加工時,企業的一些商業秘密必然會讓對方知曉,請注意與對方簽訂保密協議加以約束。 

57、合作過程注意保護
風險點:部分企業可能與他人合作共同進行技術研發,但因雙方對知識產權的權屬及各方的權利、義務未作出明確約定,導致產品研發出來后就權屬發生爭議,企業期望取得的專利技術、商業秘密或者該專利、商業秘密的獨占許可不能獲得,企業不能因此獲得競爭優勢。
建議:在與他人合作進行技術研發時,請務必注意簽訂書面的合作合同,在合同中對知識產權的權屬及各方的權利、義務作出明確無誤的約定。通過轉讓、許可等取得知識產權時,請務必注意審查轉讓人、許可使用人的權屬證明文件,以防轉讓人或許可使用人并不是真正的權利人,或者權利已過期。

58、及時注冊商標
風險點:部分企業未及時進行商標注冊,無法取得商標專用權,給企業造成大量人力、物力、財力的浪費。
建議:企業在培育商業標識過程中,請注意及時進行商標注冊,否則不能取得商標專用權,他人使用相同的商業標識也不構成侵權,商業標識也輕松為他人所使用。

59、合理注冊商標
風險點:企業申請注冊商標,因事先準備不足,可能侵犯了他人的商標權利,給企業造成不必要的麻煩。
建議:企業在申請注冊商標時,應當盡量避免使用地名、產品通用名稱等作為商標的文字。商標的設計應當具有顯著性特征且便于識別,臆造性文字是比較好的選擇。同時在申請注冊商標或登記企業字號前,請務必注意對在先商標注冊信息以及同行業企業字號進行充分檢索,應充分注意避免權利沖突,切忌“傍名牌”。否則極有可能侵犯他人在先權利,或落入他人馳名商標跨類保護的范圍,企業不僅會遭受損失,還可能會面臨權利人的索賠,或面臨停止侵權特別是停止字號的使用。

60、貼牌加工注意知識產權
風險點:貼牌加工行業因對知識產權保護的合法性了解不夠,導致企業在非自愿的情況下加工、生產侵犯他人專利或注冊商標專用權的產品,給企業造成損失。
建議:貼牌加工企業在承接外來加工客戶訂單時,請務必注意對訂單項下加工產品的知識產權合法性進行必要審查。

61、及時登記著作權
建議:您的企業應當注意對軟件、文字、圖片、圖案、花型等作品著作權的保護,作品完成后應及時到版權部門進行著作權登記。所形成的電子文檔,應當盡量運用電子數據認證、加蓋時間戳等現代網絡技術手段加以固定,作為完成作品時間的證據。

62、避免侵犯著作權
風險點:部分企業在企業網站或產品宣傳上,侵犯他人著作權,由此產生糾紛。
建議:企業應當注意對他人著作權的尊重,避免在產品上以及產品說明書、廣告宣傳冊、企業網站上,使用他人享有著作權的產品圖片、文字說明等內容。同時,在印制產品說明書、廣告宣傳冊等企業宣傳資料時,應注明印刷發行日期、印刷單位等信息,這些信息既可以作為企業進行著作權維權的證據,也可以作為不侵權抗辯的證據。文化創意企業還應注意在創作過程中,對他人作品的合理使用,以避免侵權。網絡服務企業還應注意避免侵犯他人網絡信息傳播權,不要擅自提供在線影視、音樂作品的播放、下載服務等。同時,為保護企業的合法權益,可以在企業宣傳服務合同中,明確約定此類版權糾紛的責任歸屬,以便于向廣告公司追償。

63、建立知識產權檔案
建議:在必要情況下盡可能建立知識產權檔案,對知識產權的研發記錄權利證書、繳費記錄、知識產權合同,對方提供的權利證明文件、著作權原始載體等資料注意保存;從其他企業購買產品時,應盡量要求對方在出具發票、送貨單時注明產品型號等信息,以便在進行維權訴訟或者面臨他人侵權指控時能提供足夠的證據。

七、涉外貿易交往中應注意的事項

64、關注《國家風險分析報告》
建議:在選擇交易對象時,要認真分析研究中國出口信用保險公司最新發布的《國家風險分析報告》,適時追蹤貿易相關國家或地區的風險水平,盡量不要與高風險國家交易對象發生業務往來。 

65、妥善使用貿易術語
建議:在簽訂國際貨物買賣合同時,要注意選用恰當的貿易術語,進口貨物宜選用FCA或FOB,出口貨物宜選用CIF或CIP。

66、選擇適用中國法律
建議:在選擇法律適用時,為防止法律風險的不可預知性,盡量選擇適用我國法律或我國參加的國際條約。 

67、選擇適當結算方式
建議:在選擇進口業務結算方式時,要注意結算風險的控制。一般應選用信用證(L/C)方式,但盡量不要選用風險較高的可轉讓或可撤銷信用證;對于客戶信用等級較高的,可以選用跟單托收(D/P)的方式;客戶的信用等級非常高的,可以選用匯票托收(D/A)或是匯付(T/T)方式。在出口業務中選擇信用證(L/C)方式結算的,要注意防止信用證欺詐的發生,如存在偽造單據、以次充好或故意交付無價值貨物等情形的,及時向人民法院申請止付令,以防損失產生。
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